Perché il principio di legalità soffre quando ci sono troppe leggi

di Ilya Somin


Lavrenti Beria, celebre capo della polizia segreta sovietica sotto Joseph Stalin, una volta disse: "Mostratemi l'uomo e vi mostrerò il delitto". Nell'Unione Sovietica il regime poteva trovare sempre qualche crimine da affibbiare a chiunque volesse.

A prima vista sarebbe sciocco equiparare gli Stati Uniti moderni con uno stato totalitario dedito all'omicidio di massa, ma in quest'ultimo aspetto i due sistemi sono più simili di quello che crediamo.

A causa della vasta portata delle leggi attuali, in America le autorità possono affibbiare un crimine alla stragrande maggioranza delle persone, se proprio volessero farlo. Che siate portati in tribunale o meno, dipende dalle decisioni discrezionali degli ufficiali di polizia piuttosto che da una qualsiasi norma giuridica. Ed è difficile, se non impossibile, per le persone ordinarie tenere traccia di tutte le leggi alle quali sono soggette e, quindi, vivere una vita normale senza prendere un esaurimento nervoso.

Questo triste stato delle cose è profondamente in contrasto con il principio di legalità. Qualunque cosa significhi questo concetto, richiede sicuramente che le persone ordinarie possano facilmente determinare a quali leggi debbano obbedire e che le accuse siano mosse in base a norme giuridiche oggettive piuttosto che dall'esercizio della discrezione dei funzionari statali. Purtroppo, oggi, nessuna delle due cose è vera negli Stati Uniti.

Molti sviluppi recenti evidenziano queste verità. La decisione controversa del presidente Trump di porre fine al programma Deferred Action for Childhood Arrivals è l'ultimo esempio. Se circa 800,000 persone saranno soggette all'espulsione, dipenderà dai capricci di un solo uomo. Altri esempi includono le rivendicazioni conservative che il presidente Barack Obama approvò riguardo una serie di leggi federali; non scordiamoci poi i timori liberal secondo cui Trump stia "sabotando" l'Obamacare non volendo rispettare pienamente le disposizioni di tale legislazione. Pochi osservatori politici seri sono tanto ingenui da credere che le decisioni presidenziali su una di queste questioni siano state dettate principalmente dall'applicazione neutrale di principi giuridici oggettivi.

C'è molto da criticare negli approcci di Obama e Trump riguardo le questioni legali, ma il problema va ben oltre i difetti di un determinato politico. La vera minaccia al principio di legalità riguarda l'enorme portata della discrezione nelle mani dell'esecutivo in un sistema in cui esistono così tante normative giuridiche che quasi tutti ne hanno violato alcune e in cui è solo possibile che l'applicazione di una legge possa ricadere su una piccola frazione degli autori del reato.

Gli studiosi stimano che la grande maggioranza degli americani adulti abbia violato il diritto penale ad un certo punto della loro vita. Infatti un recente sondaggio ha rilevato che circa il 52% degli intervistati ammette di violare la legge federale che vieta il possesso di marijuana, per non parlare della miriade di altre leggi penali federali. Se si includono anche le leggi civili (che, sebbene meno severe delle leggi penali, spesso prevedono multe e altre sanzioni sostanziali), ancora più americani infrangono la legge. Il governo federale oggi regola tutto, dalle lampadine ai flussi dei WC. C'è anche una normativa federale che rende un crimine pubblicizzare il vino in un modo che suggerisca che "ha qualità inebrianti". La percentuale di coloro che infrangono la legge aumenta ulteriormente se includiamo leggi e regolamenti statali e locali, oltre a quelli federali.

Per la maggior parte delle persone è difficile evitare di violare almeno alcune leggi, o anche tenere traccia di tutte le leggi che si applicano a loro. Ad esempio, è quasi impossibile per le piccole imprese rispettare pienamente tutte le norme bizantine che si applicano a loro; per i proprietari di case e appartamenti è difficile rispettare pienamente ogni parte dei codici di costruzione complessi e delle restrizioni di zonizzazione che si applicano in molte giurisdizioni; o per quasi chiunque è difficile garantire la perfetta conformità con il nostro codice fiscale iper-complicato.

L'ignoranza riguardo le normative non può essere una scusa valida, ma tale ignoranza è praticamente inevitabile quando le leggi regolano quasi tutti gli aspetti della nostra vita, e sono così invadenti e complesse che pochi possono sperare di seguirle.

La maggior parte degli americani non affronta mai le punizioni per la violazione delle leggi, ma ciò è vero solo perché le autorità non dispongono di risorse per perseguire la maggior parte dei trasgressori ed esercitano regolarmente il potere discrezionale per determinare quali reati valga lo sforzo di perseguire. A meno che non siate molto sfortunati, potreste essere in grado di cavarvela nonostante possiate vivere nell'illegalità.

In questo modo il principio di legalità è stato sostituito dal caso e dalla discrezione esecutiva, sui quali hanno enorme impatto l'ideologia politica e la partigianeria. Ad esempio, l'applicazione delle leggi federali è molto diversa sotto Trump rispetto ad Obama.

Anche le leggi stesse sono spesso interpretate in modo diverso, a seconda di chi è al potere. Sotto la dottrina della "Chevron deference", le agenzie federali hanno una grande discrezione per interpretare e re-interpretare le leggi che impongono, fintanto che il punto di vista dell'agenzia sia "ragionevole". Il risultato è che le leggi possono cambiare sostanzialmente ogni volta che cambia un'amministrazione. Come afferma il giudice della Corte Suprema, Neil M. Gorsuch, un'agenzia può "invertire il suo punto di vista di 180° in qualsiasi momento, basta semplicemente uno spostamento dei venti politici e quindi può vincere in tribunale". L'enorme portata delle leggi federali consente alle agenzie di esercitare un'ampia autorità discrezionale su molti aspetti dell'economia e della società.

Alcuni sostengono che la risposta a questi problemi sia semplicemente di applicare ogni legge alla lettera, senza alcun favore e discrezione, ma l'enorme portata delle leggi attuali, e il vasto numero di trasgressori, rendono impossibile farlo. Il perseguimento di un bacino più ampio di "criminali" richiederebbe uno stato di polizia e probabilmente manderebbe in bancarotta il governo centrale.

Alcuni conservatori sostengono che l'uso sistematico della discrezionalità esecutiva da parte di Obama nella DACA e nel Deferred Action for Parents of Americans fosse particolarmente problematico, peggiore della discrezione "caso per caso". Sono scettico su tali affermazioni per i motivi esposti qui e qui. La differenza tra la discrezione sistematica e il vaglio "caso per caso" è più una questione di grado che di genere. Ma anche se tali distinzioni hanno un merito maggiore di quello che credo, l'eliminazione di politiche come il DACA lascerebbe comunque in atto un'enorme discrezione esecutiva. Anche in assenza di ordini formali e sistematici dall'alto, i funzionari statali scelgono quali trasgressori perseguire, e tali decisioni saranno influenzate da considerazioni ideologiche e politiche.

Spesso tale discrezione tratterà più lievemente alcuni tipi di reati rispetto ad altri, anche in assenza di una direttiva formale. Ad esempio, le autorità federali hanno da tempo scelto di ignorare quasi tutti i possedimenti illegali di marijuana (e la maggior parte degli altri usi illeciti di droga) nei campus universitari. Molti politici di rilievo, tra cui diversi ultimi presidenti, hanno beneficiato di questa tolleranza. I federali perdonano meno spesso in altri campi.

Potremmo anche ridurre la discrezione esecutiva nell'applicazione della legge se la Corte Suprema dovesse abolire la Chevron deference, come sostiene giustamente Gorsuch, ma anche se ciò avvenisse, le agenzie federali conserverebbero una grande autorità discrezionale per decidere quali trasgressori perseguire. Ciò è inevitabile, almeno finché la portata della normativa federale rimane così com'è attualmente. E, in pratica, i giudici continuerebbero spesso a ricorrere alle interpretazioni delle agenzie a causa di leggi complesse su cui i burocrati sembrano avere maggiori competenze rispetto ai giudici. Per queste ragioni, le priorità nell'applicazione delle leggi continuerebbero a cambiare ogni volta che il controllo della Casa Bianca cambia di mano.

L'unico modo per compiere progressi sostanziali verso la definizione del principio di legalità, sarebbe quello di ridurre notevolmente la portata e la complessità delle norme giuridiche. In un mondo in cui l'ambito di applicazione della legge sarebbe strettamente limitato, i funzionari pubblici potrebbero avere risorse sufficienti per perseguire una percentuale molto più grande di trasgressori. E se la legge fosse limitata a quelle aree da molti ritenute illegali, i funzionari pubblici sarebbero meno incentivati ad operare un'applicazione selettiva delle leggi sulla base delle priorità del partito in carica. Se le autorità federali si occupassero di tali bricconate con leggi che godrebbero di un sostegno bipartisan diffuso, rischierebbero di provocare una grande reazione politica.

Non c'è modo di eliminare completamente la discrezione esecutiva riguardo l'applicazione delle leggi, o rendere queste ultime completamente trasparenti agli occhi dei laici. Ma ridurre la quantità e la complessità delle leggi, ci può aiutare a progredire verso suddetti obiettivi.

È altrettanto possibile che non riteniamo il principio di legalità sufficientemente valido da sacrificare altri obiettivi per rafforzarlo. Le leggi sui libri non sono lì per caso. La maggior parte sono state emanate perché sostenute dall'opinione pubblica, gruppi d'interesse influenti, o da una combinazione di entrambi.

Forse non ci interessa il principio di legalità tanto da eliminare un numero sostanziale di leggi e regolamenti in vigore, soprattutto quelli sostenuti dalla nostra parte dello spettro politico. Il principio di legalità può essere meno importante ai nostri occhi rispetto al governo degli uomini, il cui programma ci piace. Se le cose stanno così, avremmo più in comune con Lavrenti Beria di quanto crediamo.


[*] traduzione di Francesco Simoncelli: http://francescosimoncelli.blogspot.it/